一是从法院系统内部着手、自上而下推动审判权运行机制改革。

观审员在评议中只有表意权，没有裁判权。" 泷川幸辰教授一语成谶，陪审团法在1943年暂停了，理由是该制度不是太普遍，不太受欢迎。

在申请陪审团审理的案件中，被告人撤回陪审团审理要求的案件是228件，法院拒绝陪审团审理要求的案件是136件。在2008年和2009年的案件中，法官同意陪审团裁决并采纳其意见作为正式判决的占90.6%。事实上，通过陪审团审理的案件比司法部预想的案件要少的多，这使得一些记者认为，陪审制不适合日本的国民性格， 另外一些参与者将其关注的重点是陪审团法的内在问题。即使陪审团宣誓后进行了听审，陪审团也不一定会要求作出是否有罪的裁判，因为许多案件中都会指导陪审团作出无罪开释。在东亚国家的历史上，从来没有出现过英美式的陪审团，但出现过建议性或者参考性的陪审团，这是为什么呢？有没有可以挖掘的共同原因呢？在此，我从东亚国家文化传统和建议性陪审团的发展情况来讨论我国及其他东亚国家是否适合陪审团制度的问题。

在多数案件中，陪审团裁决和法院的判决在定罪和量刑方面都一致。最高法院对陪审制的成功推行给予了很大支持，陪审团实证研究也在不断增多。法律应用包括法律适用和法律发现 ,且主要是法律发现。

法律应用活动的主要特点之一是判断性，这已大体成为人们的共识。〔26〕他在其学术自述性文章《四十五年的法哲学历程》中，将集中阐述了类比思想的《类比与事情的本性》一书看作是其法哲学思想发展的一个里程碑。法律者不仅在诉讼关系中处在形式的中立地位，也应尽量排除个人的价值判断，以求实的中立。〔23〕这一判断构成其等置模式的基础。

历史上把法律应用看作是法律适用的人认为，法律判断通过推论便可必然地得出，演绎的三段论为推论工具，因为演绎是关于‘必然地得出的研究，〔9〕是前提与结论之间有必然性联系的推理。如何获得大小前提是建构新的模式的思考对象。

〔14〕比德林斯基（F.Bydlinski）也清楚地看到，法律适用的难点不在于推论，而在于准备大小前提，这种准备一直延至最终能作出（或不能作出）结论。〔38〕W.Hassemer，TheorieundSoziologiedesVerbrechens，1973，S.244 转引自前引〔3〕，Kaufmann，S.63。如此看来，推论模式难以独立承担法律应用的重任。〔13〕严格逻辑意义上的推论在法律适用中的份额，远少于人们先前曾设想的和法律者认为的。

其中，设证、归纳、类比、演绎作为工具服务于建构大小前提。8 法律判断是这一比较的结果：从规范的视角评价事实行为。等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置。所谓不可直接应用法律是指事实（小前提）与规范（大前提）不相适应。

这就赋予了等置的性质，不仅是决定和推论，也不仅是解释，而且也是积极的建构性行为。3 他为这些事实的特点在法律制度上寻找有关规范文本（制定法、法律判断）。

这样一来，法律应用的过程既不仅是法律发现，也不仅是法律适用，而是包括两者，法律发现与法律适用也不是上下位而是平行关系。〔10〕这就是所谓推论模式，准确地说，应称作演绎三段论的推论模式。

从上可见，从（2）到（5）都存在事实与规范关系的不对称，都存在着不同程度的法律扩张，这便是要进行法律发现的依据。〔4〕 显然，考夫曼改变了传统法律适用的含义，认为法律适用也是不可直接应用法律的情况之一。的确，任何模式都有僵硬矜持之弊。〔28〕考夫曼的等置模式是建立在他把法律应用分为主要是法律发现（法律适用），其次才是直接应用的法律应用二分理论之上。〔5〕陈金钊把法律发现的目标看作是如何寻找正当的个案裁判，发现针对个案的解决方式，并认为成文法只是解释该方法的适当论据，但法律发现（实为个案裁判发现）本身不是方法，如何发现法律才发生方法问题。情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定。

〔23〕参见考夫曼：《类比与事情的本性》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第44页。〔21〕参见前引〔11〕，Kaufmann，S.73。

从规范到事实有一个依时空而变的具体化应用过程，具体化不是按图索骥，需适用者对规范的创造性应用。（16〕参见朱庆育：《私法推理的典型思维：从司法三段论到意思表示解释理论》，载郑永流主编，《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年版，第44页以下，第82页以下，第162页。

如何等置，视上述事实与规范之间的不同关系而定。取自瑞士学者马斯托拉蒂（P.Mastronardi）的等置模式B较好地表现了这一拉近靠拢过程（见下图）。

UntersuchungenzurstrafrechtlichenHermeneutik，1968 S.136。〔27〕对此批评，考夫曼辩护道，他并未否定三段论推论，只是在进行推论之前，案件与规范必须变得有推论力，为实现这一点，需要等置。等置模式则立足于一元法律观及方法论，着眼于建构判断的大小前提，认为建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程。但如果按本文前述对法律发现的界定，类比则只是法律发现的主要途径，因而，他以类比为核心的等置模式只适于法律发现，不能涵盖全部法律应用，等置模式不等于判断形成模式。

另参见罗素：《西方哲学史》（下），商务印书馆1981年版，第395页。为使演绎顺利进行，推论模式也运用到上述传统的解释方法，以明确大小前提。

〔17〕如：张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版。〔13〕Larenz/Canaris，MethodenlehrederRechtswissenschaft，1995，S.104。

2001年四川泸州张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案的法院判决，以同居的不道德性否认遗嘱行为的合法律性，可为代表。〔29〕这也就为推论模式的存在留下理由，它不应被完全抛开。

推论模式把自己限定在对制定法的预设的纯复制上，限定在法律应用的大小前提之间推论的形式过程上，限定在法律者的认识活动上，必然对生活关系的内容不闻不问，且认为判断的大小前提是分别形成。〔22〕Engisch，LogischeStudienzurGesetzesanwendung，3 Aufl.1963，S.19，26而今年在英国，一女大学生以相同的原因告倒开除自己的原中学，学校对她给予了赔偿，并表示道歉，还准备修改有关处理女生怀孕的校规。对这类情形要么不应进行法律评价，如同事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒。

后人将休谟提出的这一思想冠以休谟法则，能不能和如何从事实中推导出规范，几乎成为休谟以后的诸哲学和法学流派倾力解决的难题之一。二是法律获取，即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。

法律不仅是一种预设，还是一种行动。（5）事实与规范关系形式相适应实质不适应。

〔31〕参见前引〔1〕，考夫曼、哈斯默尔书，第511页以下。只不过不能仅凭推论作出判决，在推论之前还有一个长长的等置过程或称作别的什么的过程，这一过程围绕着建构大小前提展开，在其中有许多活动和方法。